工程合同纠纷7篇。
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工程合同纠纷(篇1)
上诉人，_________________
上诉人，_________________
被上诉人，______________
被上诉人，_______________
第三人，_________________
第三人，_________________
上诉人因建设工程施工合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院(2015)东一法民二初字第_______________号民事判决书，现依法提起上诉。
上诉请求，
1、依法撤销东莞市第一人民法院(2015)东一法民二初字第_______________号民事判决书。
2、判决被上诉人河南某某建设集团有限公司东莞分公司向两原告支付拖欠的工程款 _________________ 元，并承担拖欠工程款利息_________________ 元【利息按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自 _________________ 年_________________ 月 _________________ 日起，暂计算至 _________________ 年_________________ 月 _________________日利息金额为_________________元，要求计算至债务清偿之日止】、返还保证金 _________________元、赔偿两原告为追讨工程款产生的经济损失_________________ 元。合计 _________________ 元。
3、判决被上诉人河南某某建设集团有限公司对被上诉人河南某某建设集团有限公司东莞分公司向两原告的应负债务承担连带清偿责任。
4、判决本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人 _________________ 与被上诉人 _________________ 共同承担。
上诉事实和理由，
一、原审法院认定案件事实不清，判决驳回上诉人的合法诉请，十分错误。
1、原审法院承办法官对上诉人建设工程施工合同纠纷一案，历经八个多月的审理，期间先后查询与开庭四次，最后竟然作出驳回上诉人的全部本诉请求的判决。这样的判决严重不公，上诉人无法接受。
2、原审判决，置上诉人与被上诉人之间客观存在，且已经履行的事实上存在的建设工程施工合同关系于无视;不遵循民事诉讼证据规则，不对上诉人与被上诉人双方的证据进行科学分析论证，却以大量篇幅论证所谓的建设工程发包、转包链，最后得出“两原告与两被告之间并未存在直接的合同关系，两被告亦非案涉工程的发包方，故两原告直接向两被告主张案涉工程的工程款、退还保证金以及主张相关经济损失均没有事实和法律依据，对两原告的全部诉请，本院不予支持”的认定。
上诉人认为，这种无视客观、主观臆断的认定，是十分荒唐的!
上诉人与被上诉人、第三人之间是否存在工程转包关系，不能以被上诉人、上诉人、第三人的说法或认为进行认定，应当根据在案证据和客观事实，依据法律，运用证据，进行司法理性独立的判断，作出具有公信力的认定。
原审判决书第12-13页，关于第三人 _________________ 与被上诉人东莞分公司于 _________________ 年_________________ 月_________________日签订的施工管理合同的分析认定，逻辑混乱，明显自相矛盾。“双方签订了一份施工管理合同，约定某某东莞分公司同意梁某新以某某东莞分公司名义承建南方医科大学松山湖实验动物科技园猴舍1-3#楼工程......”。根据该约定，被上诉人与第三人之间不具有整体转包工程的前提条件，被上诉人与第三人之间的法律关系应当认定为合作承包，或提供资质挂靠。原审判决书，第13页，第2-3行“第4点约定，本项目，未经双方同意，不得转包或分包给第三者施工。......”
根据该条款，上诉人是案涉工程的实际施工人，被上诉人不但认可，并且有直接向上诉人支付了案涉工程的工程款。事实证明，无论最后从法律上认定为转包或分包法律关系，上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系，这是无可置辩的事实。
3、认真审查一审卷宗，上诉人与被上诉人的举证，均证实了以下六个事实是客观的、真实的，
①案涉两个工程，均由上诉人完成施工并交付使用。上诉人代替被上诉人，全面履行了涉案建设工程施工合同项下的施工义务，这是无可置疑的事实。
②被上诉人东莞分公司(实际负责人黄光强经理)直接向上诉人支付工程款的事实。
③一审中，被上诉人提出反诉，并将两上诉人列为反诉被告的事实，足以反证双方存在施工合同关系。
④已经生效履行的东莞市第二人民法院民事调解书【(2011)东二法民二初字第889号】，已经确认了案涉工程的承包方为两被上诉人的事实。
⑤一审中，原告李某全、宋某平提交的证据清单第14页证明、第15页罚款通知单、第16页工程变更会议纪要、第17页工程变更审批表(一)、第18页工程质量回访(调查)记录表、第19页质量保证金退还签认表、第20页纳税人外来经营项目登记表、第21页省外纳税人首次来粤基本信息登记表、第22页民事起诉状等书证，均记载显示有上诉人李某全的签字，客观真实清楚地反映了上诉人为案涉工程实际施工人的事实。
⑥上诉人与梁某新进行对账签署结算单，是应上诉人东莞分公司实际负责人黄光强的要求而为之。上诉人在工程完工后，多次要求被上诉人支付工程款，黄光强要求要凭梁某新签认前期付款数据才支付工程余款。该结算单上“二、已支款梁某新手和公司手支至2010年9月9日......”的文字记载，亦证实了被上诉人向上诉人支付工程款的事实。
以上六个事实，充分证明了上诉人与被上诉人之间存在案涉工程的施工合同关系。
二、被上诉人主张已经超付工程款 _________________ 元的抗辩，明显违背常识常情常理，违背客观事实，违背逻辑，不应采信。
4.一审中，被上诉人举证，将上诉人签字的借条、收条及第三人梁某新签字的收据、支票存根进行简单累计，得出严重超付案涉工程款的主张。上诉人认为，其主张不能成立。
5.被上诉人的举证，看似证据很多，其实十分凌乱，根本无法真实反映其实际支付了多少涉案工程款，应当承担举证不利的法律后果。其本诉与反诉的举证和抗辩，均存在自相矛盾、违背逻辑、违背常识常情常理等重大瑕疵，明显违反了市场主体在民事活动应当遵循的诚实信用原则，其本诉辩解及反诉主张均不应当得到采信。
具体表现在，
①被上诉人在2014.9.6对广东金卓越律师事务所律师函的回复函中称，“我公司就涉案工程已实际支付工程款4861212元【见一审卷宗，原告提交的证据清单，第十组，第41页，第1-2行】。
②被上诉人在2016.1.12提交的书面民事答辩状中称，“我方已支付案涉工程款等共4929872.92元”【见一审卷宗，被上诉人提交的民事答辩状，第3页，顺数第2-3行】。
③2016.3.23被上诉人提交补充证据七——支票存根，称，这组证据用于证明“两被告通过支票形式支付的部分工程款1916628元给梁某新，这是两被告支付工程款的其中一种形式”。
上诉人认为，
仅凭支票存根，没有相应的银行转账进账回单相互佐证，并不完全能够真实准确地反映出被上诉人的实际付款情况，现实中经常出现的空头支票，足以支持上诉人的观点有理。
本案中，被上诉人一审举证第三组3-1借据，其中就体现有被上诉人提供的兑现日期为2010年2月5日的转账支票(金额捌万元)及2010年2月6日的转账支票(金额壹拾万元)，属于空头支票。
④被上诉人在2016.4.13民事反诉状中称，“反诉原告已实际支付工程款项共4929872.92元给三反诉被告”【见民事反诉状，第2页，顺数第10-11行】。
⑤在2016.7.26庭审法庭调查时，被上诉人的诉讼代理人对第三人梁某新提供的证据(注，这些证据，与被上诉人一审本诉提供的证据相同)，所要证明事实“证实由被告直接以及由答辩人手已支付了工程款5001774.92元给两原告，超过工程结算价”的质证意见为“没有异议”，即被上诉人(一审被告，反诉原告)认为其与第三人梁某新合计支付的工程款金额为5001774.92元。
⑥被上诉人的诉讼代理人在2016.7.26当庭补充提交的证据——收据9张，称用于证明“梁某新在公司支款3760138元”。
以上可以看出，被上诉人主张的付款数额自相矛盾，不具有真实性。
6.其实，当今建筑市场行业垫资、拖欠工程款的现象十分普遍，已成难于治理之顽疾，这是不争的事实。
在此行业环境下，被上诉人不克扣和拖欠上诉人的工程款，上诉人就万幸了，被上诉人怎么可能会超付近40万元的工程款给上诉人?这现实吗?可能吗?合符逻辑吗?
三、正确认定本案事实，关键在于认真甄别被上诉人的举证。
7.而甄别被上诉人的举证，则应当秉承客观、理性的司法精神，充分正视建设工程领域中的各种不规范操作、习惯做法，运用生活经验法则、交易习惯做法、常识常情常理、逻辑推理、民法原理、诚实信用原则等进行分析论证，以正确区分和评价本案中被上诉人举证中提交的借条与收条的不同含义及证明对象、证明力。
8.应当注意到，在建设工程施工领域，由于违法分包、转包、垫资等现象普遍存在，借条、借据与收条、收据的使用及含义，与一般民间借贷等经济活动中借条、借据与收条、收据的含义，是有根本区别的，绝对不能相混淆。
建设工程施工承包合同关系中，发包方一般按工程进度支付工程款给承包方，即使在不需要垫资的工程承包中，在未到支付工程进度款的周期内，承包方一般只会向发包人预借部分款项，用于支付材料款、工人工资等，此时承包人出具的是借条。在达到支付工程进度款条件时，承包方向发包方出具的一般是收条、收据，给付工程款一方习惯在支付进度款时直接扣除之前预借的款项，且要求收款方出具全额收据、收条。
本案的复杂在于，被上诉人违背诚信，利用上诉人对其建设集团公司的完全信赖，故意混淆上诉人签字的借条、借据与收条、收据。
四、关于举证责任
9.本案中，上诉人已经完成了举证责任，即对其与二被上诉人之间客观存在的实际施工人地位、双方之间事实上存在的工程施工承包合同关系、案涉工程的总造价、欠款数额等案件事实进行了充分举证。应当说，经过一审法庭调查，双方的举证与质证，本案中，这几个方面的事实是清楚的，证据是充分的。
10.被上诉人应当对其已经足额给付案涉工程款项给上诉人这一事实，承担举证责任，如果举证不能或举证瑕疵，被上诉人应当依法承担法律上的不利后果。
综上所述，上诉人的上诉有理有据，恳请二审法院查明事实，依法判决支持上诉人的诉求，以彰显法律的公平与正义，制裁惩戒违约失信行为!(本上诉状共陆页)
此致
东莞市中级人民法院
上诉人，________________
________________年________________月________________日
工程合同纠纷(篇2)
上诉人重庆美丽景建筑工程有限公司(以下简称美丽景建筑公司)因建设工程分包合同一案，不服重庆市江北区人民法院(20xx)江民初字第2435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，美丽景建筑公司第二工程处经美丽景建筑公司授权处理花果小区9-2地块临时施工便道的土石方工程分包事宜，其虽以第二工程处名义与大竹林公司签订《施工承包合同》，将花果小区9-2地块中的平基、临时施工便道等工程分包给大竹林公司施工，但由于第二工程处只是美丽景建筑公司内部机构，无独立法人资格，不具备独立对外承担民事责任的能力，且其行为系代表美丽景建筑公司而为，故该《施工承包合同》直接约束美丽景建筑公司和大竹林公司。美丽景建筑公司作为江北区花果小区9-2地块项目的建设工程施工承包人、将承包工程范围内中的平基、临时施工便道等非主体工程分包给具备相应建筑施工资质的大竹林公司，并且从美丽景开发公司支付给大竹林公司5万元前期费用和出具转账支票支付工程款的行为可推知美丽景开发公司是知道并认可该分包行为的，没有违背法律、法规的强制规定，因此，该《施工承包合同》合法有效。美丽景建筑公司和大竹林公司均应按该合同约定享受权利、承担义务。大竹林公司已经按约履行了分包工程的施工义务，亦按约将工程价款报美丽景开发公司并审定为440160.12元，因此享有收取工程款余款的权利。《施工承包合同》中虽约定由非合同当事人的美丽景开发公司向大竹林公司直接支付工程款，但没有证据表明美丽景开发公司认可该约定，故该约定不能对美丽景开发公司产生法律效力，美丽景建筑公司不能据此免除对分包人大竹林公司的工程款支付义务。故大竹林公司主张美丽景建筑公司支付工程欠款390160.12元，本院予以支持。《施工承包合同》中约定由美丽景开发公司向大竹林公司承担逾期付款的违约责任，由于未经美丽景开发公司认可，该约定无效。大竹林公司据此要求美丽景建筑公司支付违约金，本院不予支持。大竹林公司主张美丽景开发公司对美丽建筑公司拖欠的分包工程款承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。大竹林公司要求美丽景建筑公司、美丽景开发公司承担除诉讼费外的其他费用，但无相应证据，本院不予支持。判决，一、重庆美丽景建筑工程有限公司于本判决生效之日起3日内支付重庆市北部新区大竹林建筑工程有限公司工程欠款390160.12元。二、驳回重庆市北部新区大竹林建筑工程有限公司其他诉讼请求。宣判后，美丽景建筑公司不服，向本院提起上诉。
美丽景建筑公司上诉理由，1、重庆美丽景房地产开发有限公司(以下简称美丽景开发公司)与上诉人订立的总承包合同应当是无效合同。花果园小区9-2地块土地使用权属于市政总公司，美丽景开发公司无权对外发包。且工程系三无工程，未进行招投标，也应认定为无效。2、上诉人对胡宗才的行为不应承担任何责任。上诉人授权胡宗才负责完成临时施工便道的施工，而不是委托他对外订立分包合同，上诉人也未在所谓的分包合同上签字或盖章。第二工程外无印章，也无营业执照，无权以自己的名义对外签定合同。3、重庆市北部新区大竹林建筑工程有限公司(以下简称大竹林建筑公司)的工程款应由美丽景开发公司承担支付义务。分包合同事实上是美丽景开发公司借用工程处之名与大竹林公司进行民事活动。美丽景开发公司多次向大竹林建筑公司付款的行为表示其认可了应承担的付款义务。请求，撤销原判，驳回大竹林建筑公司的全部诉讼请求。
大竹林建筑公司答辩理由，上诉人与我司之间的分包合同合法有效，我司按合同约定履行了义务，上诉人未履行自己付款的义务，请求驳回上诉人的上诉请求。
美丽景开发公司未参加二审诉讼，也未提出上诉答辩意见。
经审理查明，1999年9月24日，重庆市政建设开发总公司与美丽景开发公司签订《联合开发江北区花果小区9-2地块项目合同书》，约定，重庆市政建设开发总公司以土地进行投资，美丽景开发公司以资金进行投资，美丽景开发公司独立自主，自负盈亏经营，双方以合同签订三日起产生合作法律关系。20xx年9月25日，美丽景开发公司与美丽景建筑公司签订《协议书》，约定由美丽景建筑公司承包修建花果小区经济适用房9-2地块住宅楼。
20xx年11月12日，美丽景建筑公司向胡宗才出具《授权书》，载明，被委托人胡宗才为美丽景建筑公司第二工程处经理，负责花果小区9-2地块临时便道的土石方工程，工程处采取自主经营、独立核算、自负盈亏。
20xx年11月13日，美丽景建筑公司第二工程处与大竹林建筑公司签订《施工承包合同》，约定，美丽景建筑公司第二工程处针得联建单位同意，将花果小区内的9-2地块内的平基工程和临时公路工程项目承包给大竹林公司全垫资施工。为加快工程进度，便于施工、测量、工程验收等具体工作事宜的进行和开展，先由美丽景开发公司付给大竹林建筑公司5万元，作为进场前期费用。大竹林公司以美丽景建筑公司第二工程处的名义同美丽景开发公司直接进行此项承包工程范围内的有关工程量，工程造价，工程验收等项事宜的具体落实工作。工程价款最终以美丽景开发公司对该全资垫款工程项目同意认可的《决算审核书》为准。合同签订后，美丽景开发公司支付给大竹林建筑公司5万元前期费用，大竹林建筑公司即进场施工。20xx年1月31日工程完工。20xx年8月27日，美丽景开发公司在美丽景建筑公司报送的《工程项目决算审核表》上盖章。该审核表载明审定价为440160.12元。
另查明，美丽景建筑公司第二工程系美丽景建筑公司内部机构，没有企业法人营业执照，也无营业执照。
以上事实，有重庆市政建设开发总公司与美丽景开发公司签订的《联合开发江北区花果小区9-2地块项目合同书》、美丽景开发公司与美丽景建筑公司签订的《协议书》、美丽景建筑公司向胡宗才出具的《授权书》、美丽景建筑公司第二工程处与大竹林建筑公司签订的《施工承包合同》、《工程项目决算审核表》及当事人陈述等为证，可以认定。
本院认为，美丽景开发公司根据与重庆市政建设开发总公司签订的《联合开发江北区花果小区9-2地块项目合同书》，有权对外发包江北区花果小区9-2地块的工程，其与美丽景建筑公司签订的《协议书》有效。美丽景建筑公司承包花果小区9-2地块工程后，授权美丽景建筑公司第二工程处负责花果小区9-2地块临时便道的土石方工程，对该授权行为，美丽景建筑公司应当承担责任。现大竹林建筑公司根据与美丽景建筑公司第二工程处签订的《施工承包合同》，完成了花果小区内的9-2地块内的平基工程和临时公路工程，享有收取工程款的权利，因美丽景建筑公司第二工程处不具有独立承担民事责任的能力，其责任应当由美丽景建筑公司承担，即美丽景建筑公司负有向大竹林建筑公司支付工程欠款的义务。美丽景建筑公司上诉称付款责任应由美丽景开发公司承担，因美丽景开发公司与大竹林公司无合同关系，不应在本案中承担责任，美丽景建筑公司的该上诉理由不能成立。据此，原审法院判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费9530元，其他诉讼费1430元，合计10960元，由重庆美丽景建筑工程有限公司负担。
工程合同纠纷(篇3)
原告沛县第三建筑安装工程公司与被告沛县文化与体育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于20xx年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，于20xx年11月29日、20xx年12月27日、20xx年3月2日公开开庭审理了本案。原告沛县第三建筑安装工程公司(以下简称沛县三建)的委托代理人***，被告沛县文化与体育局(以下简称沛县文体局)的委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告沛县三建诉称：20xx年3月18目原告与被告签订施工合同，约定原告承建被告住宅楼工程，原告施工后于20xx年5月1日将工程交付给被告使用，被告支付部分工程款后，剩余工程款拒绝支付，请求：1、判令被告给付工程款、赔偿逾期付款的损失共计103.1万元，其中工程款68.8万元，损失34.3万元;2、诉讼费、保全费由被告负担。
被告沛县文体局辩称：双方存在建设工程施工合同，被告也欠原告部分工程款，但从未拒绝给付，原告主张的工程款数额不成立，损失也缺乏依据，被告愿意给付所欠的工程款。
经审理查明：20xx年3月18日，被告将沛县文体局住宅楼工程的土建、水电安装工程发包给原告，双方签订建设工程施工合同，约定工程价款132.3759万元，在通用条款33.3项上双方约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。后双方签订补充条款，约定决算审计结束(扣除质保金)，余款三个月内全部付清。20xx年4月20日工程开工，20xx年3月30日竣工，20xx年4月30日经竣工验收合格。20xx年12月24日，沛县迅达会计师事务所接受被告的委托，作出沛会基(20xx)第18号审核报告，对工程及变更部分审核造价为2121025.90元，对该工程造价双方均无异议。从20xx年7月至20xx年4月，被告以借据等形式共付给原告工程款1667607.8元。
对于被告以房抵款68640元双方存在争议，被告主张用该套房屋(3-602室)交给原告，抵了原告工程款68640元，应当在已付给原告工程款1667607.8元的基础上再加上此款。原告主张未收到该房屋，如折抵了工程款就应当给被告出具收条或借据。被告主张根据双方合同附件的质量保修书，应该扣除质保金3%，原告主张土建上下水供暖等已超过了质保期限，仅有屋面防水五年尚未超过，对屋面防水质保金的数额双方存在争议。对于原告提供的5张借据，原告主张虽然给被告写下了1667607.8元的借据(应为收到工程款的收据)，但借据中有这5份借据的款并未给到位，鉴于此，就让被告给其出具了5份借据，被告则主张1667607.8元已给到位，5份借据是另借原告的款，与本案建设工程无关。原告主张应从竣工验收的第二日起算利息，被告则主张应从审计报告出具之日三个月后起算利息。双方对利率亦存在争议。因被告20xx年4月5日以后未再付款，故20xx年9月11日原告诉至法院，要求被告支付工程欠款本金688000元，诉讼中将工程欠款本金变更为453418.10元+136162.85(136162.85为五张借据数额)元=589580.95元，利息损失343000元。
以上事实有双方签订的建设工程施工合同、沛县迅达会计事务所的审核报告、造价汇总表、竣工验收证明书、借据、贷款凭证、收据、安置一览表、质量保修书等证据证实。
本案当事人争议的焦点是：被告欠付原告的工程款本金及利息的数额应确认为多少。
本院认为：被告沛县文体局将其住宅楼工程的土建、水电安装工程发包给原告沛县三建，沛县三建具有合法的施工资质，双方签订的建设工程施工合同不违反法律和法规规定，应为合法有效。
关于已付款数额。该工程经沛县迅达会计师事务所作出审核报告，工程及变更部分审核造价为2121025.90元，双方均无异议。被告已付工程款1667607.8元，双方亦无异议。但被告主张20xx年将一套房屋抵给了原告，价值为68640元，不在1667607.8元以内。由于被告未提供任何相关证据证实，故对被告此主张本院不予采信。原告主张在其计算的已付工程款1667607.8元里有5张借据总额为136162.85元被告并未实际支付，被告付款均是要求原告以借条形式体现，原告给被告打下借条后，其中的136162.85元被告并未支付，所以原告就让被告给原告将此款打成借据。被告则主张1667607.8元已经支付，5张借据136162.85元是另外借原告的现金。综合分析双方证据，其一、原告虽主张被告未付款故而让被告打下借据，但被告所打借据与原告所打借条不能一一对应，其二、被告所打每一笔借据均有具体明细，不似未付款后而应原告要求所打，其三、双方一致认可是被告欠其他单位的款，应被告的要求，原告为之垫付。因此，综合以上三点，应当认定为被告对原告的借款，而由原告或郝大勇另行诉讼解决。综上，总工程款为2121025.90元，已付款为1667607.8元。
关于利息的起算时间。该工程于20xx年4月30日竣工验收合格，双方当事人在通用条款33.3项上约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。虽然承包人沛县三建未向发包人沛县文体局提交过竣工结算报告及结算资料，但是沛县迅达会计师事务所接受被告的委托，于20xx年12月24日作出审核报告，对工程及变更部分审核造价为2121025.90元，被告收到该审计报告且予以认可，故应当视为发包人沛县文体局收到了竣工结算报告及结算资料。由于被告未提供其不支付工程价款的依据和理由，故应当从20xx年1月22日起支付拖欠工程价款的利息。虽然双方又签订补充条款，约定决算审计结束(扣除质保金)，余款三个月内全部付清。但是补充协议仅为双方约定的还款期限，是对还款期限的进一步时间限制，并非是对利息和起算时间进行的调整，故不应当以补充协议的约定时间作为双方工程欠款应付利息的起算时间。
关于欠款利率。虽然双方在通用条款33.3项上已经约定按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，但是原告沛县三建提供的三张信用社贷款凭证，均为农户贷款，且仅有一张票据时间在施工期内贷款，但贷款人姓名并非为原告，而是原告的项目经理郝大勇，且贷款用途是加工业，故不能证实是为本工程贷款，对该证据本院不予采信。由于原告未能举证其向银行贷款的利率，只能视为双方没有约定利率。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于质保期限及质保金数额。对于质保期限，双方除去屋面防水工程约定为五年外，其余工程约定为一年、二年不等。庭审及其后，双方达成一致质保期限属于国务院《建设工程质量管理条例》中的强制性规定，应当按照条例规定和双方约定来计算保修期限，但为了计算方便，同意把质保金的返还时间定为扣除屋面防水工程以外，其余工程的质保金一律按工程竣工后一年半为返还时间。对于屋面防水工程所占质保金的份额，原告估算为4%，被告估算为8%，双方一致同意所占份额由法院自由裁量。本院认为，质保期限虽属强制性规定，当事人对质保期进行约定有可能导致约定无效的后果，但质保金属于一种财产利益，是私权利，应当允许当事人进行约定变更或调整，根据当事人的意愿，本院也可以进行酌情裁量，根据双方估算裁量为6%。根据双方约定质保金为工程总款的3%，质保金数额应当为63631，屋面防水工程约占质保金的6%，应当为3818元。
关于未付款的时间及数额。工程竣工之日为20xx年3月30日，至20xx年1月22日(利息起算时间)已付款为1576211.8元;自20xx年1月22日至20xx年10月26日止，被告已付款为1576211.8元，未付款为2121025.90-1576211.8+59813(59813元为扣除屋面防水质保金外的质保金)=604627.1元;自20xx年10月27日至20xx年4月4日止，被告未付款为579627.1元;20xx年4月5至今未付款为513231.1元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告支付原告工程款513231.1元。
二、本判决生效后十日内，被告支付原告工程欠款利息，具体计算方法为： 自20xx年1月22日起至20xx年10月26日止，以604627.1元为本金;自20xx年10月27起日至20xx年4月4日止，以579627.1元为本金;自20xx年4月5日起至本判决确定的履行期限届满时止，以513231.1元为本金;以上均比照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算。
案件受理费19745元，诉讼保全费13530元，由原告负担4991元，由被告负担28284元。
工程合同纠纷(篇4)
上诉人姜书信因与被上诉人闫德魁建设工程分包合同纠纷一案，不服尉氏县人民法院(20xx)尉民初字第2318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，姜书信将承包郑州祥和集团电力安装有限公司的铁塔基础工程分包给闫德魁及另外二人负责施工，20xx年2月26日，闫德魁与姜书信签订了工程合作协议，工程完工后，经结算，姜书信欠闫德魁工程款7000元，20xx年1月24日姜书信为闫德魁出具欠民工工资7000元欠条一张。闫德魁诉诸法院，请求依法判令姜书信支付欠款7000元。
一审认为，依法成立的合同，受法律保护。合同一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的违约责任。当事人一方未支付价款和报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。本案中，闫德魁已履行了合同中约定的义务，而姜书信履行义务不符合约定，姜书信应当继续履行，支付给闫德魁剩余的价款。因此，闫德魁的诉讼请求应予以支持。姜书信辩称所出具的7000元欠条是闫德魁欺骗他而出具的，但姜书信不能提供有效的证据证明其已将闫德魁的工程款全部结清，因此姜书信的辩称理由依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：姜书信于判决生效后三日内给付闫德魁工程款7000元。若未能按指定期间履行判决书所确定的金钱给付义务，应当支付债务迟延履行期间的双倍利息。一审诉讼费50元，由姜书信负担。
姜书信上诉称：双方所签工程合作协议闫德魁是认可的，双方是合作关系，并非工程承包、分包关系，其所写欠条是在闫德魁谎称要向业主要钱，按闫德魁要求所写，是不真实的、无效的，该欠条没有相应的工程、劳务证据印证，又与工程合作协议相矛盾，一审法院认定该欠条，证据明显不足。请求二审依法撤销原判，发回重审或改判驳回闫德魁的诉讼请求。
闫德魁答辩称：20xx年经人介绍在姜书信处承包的工程，完工后账上还欠其7300元，姜书信称其是骗他打的欠条，他应把结算单拿出来核对，其多次找姜书信要工钱，姜就是不说真实情况。一审认定事实清楚，请求二审依法维持原判。
本院经审理查明，一审查明的基本事实无误。另查明，双方订立的工程合作协议第四条约定：姜书信负责按闫德魁工程进度给付闫德魁工程款。
本院认为，姜书信与闫德魁订立的工程合作协议，系双方真实意思表示，为有效协议。闫德魁按约定完成工程后，姜书信尚欠闫德魁民工工资7000元，并向闫德魁出具了欠条，该欠款姜书信应予偿还。双方协议约定姜书信负责按工程进度给付闫德魁工程款。姜书信上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由姜书信负担。
工程合同纠纷(篇5)
竞业限制既是立法在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量，也是在用人单位与劳动者不同法益在理想与现实之间作出的折衷判断。在商业秘密和知识产权越来越成为用人单位赖以生产和发展的重要资料的今天，对其加以特别保护已经成为许多企业的不二之选，竞业限制这一制度最终粉墨登场。我国《劳动合同法》对竞业限制的规定主要有3条，分别是第23、24条和第90条。由于立法固有的局限性，也因为实践中现实情况的纷繁复杂，如果仅仅依据《劳动合同法》的3条规定，将无法解决竞业限制中出现的所有问题。最高人民法院于1月18日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释（四）》），对竞业限制相关问题进行了翔实规定，这一部分内容占《司法解释（四）》的1/3。该解释的施行，无疑将有利于统一有关竞业限制问题的处理方法，保证司法思路的统一，维护法律的严肃性。本文以《司法解释（四）》的相关规定为视角，又不限于《司法解释（四）》的相关内容，对司法实务中涉及竞业限制的有关问题进行梳理和探析，以求教于同仁。
对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力，我国实践和理论对此问题有不同观点。第一种观点认为，此类竞业限制条款属于无效条款。理由主要有：一是未约定经济补偿的竞业限制条款显失公平，应当认定无效； [1]二是根据《劳动合同法》第26条之规定，即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。对于未约定竞业限制补偿的协议，应当参照上述法律规定认定其无效，以保护劳动者的就业权和生存权。 [2]第二种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。例如，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见（201*）》（苏高法审委【201*】47号 ）第13条规定 ：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准补足的，应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。第三种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。 [3]主要理由在于，认定此类竞业限制条款无效，不利于建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益；认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权，可以有效平衡劳资双方的权益；认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第23条及《合同法》关于合同无效的规定。 [4]
《司法解释（四）》第6条对此作了规定，认为未约定经济补偿金的竞业限制条款不宜认定为无效。不主张无效的主要原因，更多的是考虑到如果认定此类条款无效，而劳动者又履行了竞业限制，则劳动者的权利基础反而丧失了，并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利，而劳动权利又是劳动者生存的依赖。认定竞业限制无效，虽然从法理上可以言之有物，但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。因此，《司法解释（四）》可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择，劳动者履行了竞业限制义务的，即可向用人单位主张经济补偿，即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。
前面已经提到，未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效，对用人单位和劳动者均具有约束力。在此前提下，对相关案件应如何处理，实践中还是存在模糊的地方，笔者认为，应当区分不同情况，分别讨论。第一种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，但劳动者依约履行了竞业限制义务的，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，人民法院应予支持劳动者的诉求。《司法解释（四）》第6条即是专门针对此种情形设立的规定。
第二种情形，虽然未约定经济补偿金，但用人单位实际上按照不低于《司法解释（四）》所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付了经济补偿金，如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的，人民法院应予支持。
第三种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金，但依据前文所述理由和《司法解释（四）》的相规定，经济补偿金是合同内容的一部分，由于用人单位未实际支付，也存在违约行为，应承担相应的违约责任，劳动者同时请求用人单位给付经济补偿金的，也应予以支持。另外，根据《司法解释（四）》第10条的规定，用人单位还可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。对于此种情形，能否支持劳动者以履行抗辩权（先履行抗辩权或同时履行抗辩权）为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张？ [5]笔者认为，该主张不应得到支持。主要理由在于，虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论应当是当事人享有履行抗辩权，但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密，劳动者一旦利用该商业秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下，会造成用人单位商业秘密的完全公开化。所以，支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。需要进一步讨论的问题是，如果劳动者未解除合同，且未遵守竞业限制义务，例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职，用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金？笔者认为，就此期间内的经济补偿金，用人单位无需支付，原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务，这种违约行为即难以通过其他形式补正（例如继续履行），违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价，这与积极的作为义务的履行存在不同。因此，用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。
第四种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，用人单位明确表示拒绝的，此时劳动者有权解除合同。在实践中，此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释，明确的意思表示固然发生解除合同的效果，以其行为表示解除合同的，也应视为解除合同的形式。
第五种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付且达到3个月期限，劳动者解除竞业限制条款的，应当类推适用《司法解释（四）》第8条的规定，确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但在竞业限制条款解除前，劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担给付经济补偿金的违约责任，合同的解除不免除已经产生的违约责任。
实践中还经常出现部分用人单位与劳动者虽然约定了与竞业限制相关的经济补偿，但在具体给付时出现延期甚至拒绝向劳动者给付经济补偿的情况。关于在用人单位不按约定支付经济补偿情况下，劳动者是否有权不再遵守竞业限制协议方式以维护自身合法权益的问题，观点不一。第一种观点认为，在用人单位拖延支付经济补偿情况下，劳动者一般不得单方解除竞业限制约定条款。其主要理由是从金额上来看，劳动者个人未获得的经济补偿金额与用人单位可能因劳动者不遵守竞业限制约定而遭受的损失金额相比，是一个很小的数额，故有必要保护相对较大的利益。至于被拖欠的经济补偿，劳动者则可通过要求用人单位限期支付并加算相应利息的方式解决。第二种观点则认为，只要用人单位有拖欠竞业限制相关经济补偿的行为，劳动者就可以随时单方解除竞业限制条款对其的约束。其主要理据是，劳动关系中用人单位一般处于优势地位，其与劳动者签订的有关协议虽表面形式平等，但实质却不利于处于弱势地位的劳动者一方。故从倾斜保护劳动者合法权益的劳动立法理念出发，应赋予劳动者在用人单位有违约行为时就有解除竞业限制约定的权利。第三种观点折中了上述两种观点，认为只有在用人单位迟延履行给付经济补偿的义务，经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时，劳动者才可单方解除竞业限制约定。其主要理由有二：一是，应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的尊重；二是，不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。只有在用人单位拖欠经济补偿的违约行为达到一定程度，劳动者才可以解除竞业限制约定条款。
分析上述三种观点，前两种都比较绝对，过于考虑了一方当事人的利益，而第三种观点则兼顾了双方当事人的利益诉求，相对符合司法实践的需求。但该观点也存在一定缺陷，主要表现为如下。首先，没有区分用人单位迟延履行给付经济补偿义务的不同原因，实践中，已经出现劳动者为了规避竞业限制，故意注销自己银行帐号或者卡号，使用人单位无法向劳动者支付经济补偿的情形。此时，如果支持劳动者请求解除竞业限制约定，对用人单位显属不公。其次，没有确定合理期限的具体时间，不方便实务操作，合理期限的具体时间虽属法院自由裁量权范畴，但由于各地裁量标准不一，容易出现同案不同判的情况。再次，劳动者请求解除竞业限制的对象不确定，劳动者被拖欠经济补偿后，究竟是向用人单位还是法院请求解除竞业限制约定并不明确。有鉴于此，《司法解释（四）》在第三种观点的基础上，对经济补偿未给付的原因、用人单位拖延支付经济补偿的具体时间、劳动者请求解除的对象等做了进一步细化的规定，最终确定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。该司法解释并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题，而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。
在竞业限制约定中，劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿，即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务，属于违约行为，应承担违约责任，当无疑义。但司法实务中，用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂：有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿，但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定；有的表现为用人单位连续几个月都不支付经济补偿；有的则表现为用人单位不严格按月支付经济补偿，而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿；有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由，不再向劳动者支付离职后经济补偿等等。以上情形，究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为，从保护劳动者生存权和就业权角度出发，只要用人单位有违约行为，就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求；另一种观点认为，在保护劳动者合法权益的同时，也应尊重用人单位的商业利益，在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。
笔者原则上赞成第二种观点，但应对用人单位的违约行为作出一个可供掌握的标准，以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“3个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握。
第一，3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中，部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起，而是约定了其他时间。例如，约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起，又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定，应如何处理，各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发，依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点；有的法院则依据《劳动合同法》第23条，认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定，竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。
笔者认为，《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢？答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报，只要劳动者遵守了竞业限制约定，用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失，避免造成劳动者生活水平的显着下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算，那么会有一种情形，即劳动者或用人单位提前解除或终止劳动合同的，在解除或终止之日与劳动合同到期之日之间会有一段时间，在这一时间段内，会造成劳动者遵守了竞业限制约定反而却得不到相应补偿的不公后果。因此，应当正视劳动关系的实质不平等性，从平衡双方当事人权利义务出发，类推适用《劳动合同法》第26条之规定，以用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利为由，认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而，将3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。
第二，“3个月未支付经济补偿” 中的3个月不仅指用人单位连续3个月不支付经济补偿，还包括用人单位时断时续不支付经济补偿，但累计满3个月。
四、用人单位违法解除劳动合同，该解除行为对竞业限制协议是否产生效力
对该问题，我国学界和实务界存在不同观点。从国外的司法实践看，也存在不同的作法。英国判例长期以来就明确，雇主滥用职权解除劳动合同，不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1912月14日的'一个判决中认为，当雇主无视劳动合同解雇雇员时，雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。以后的判例又进一步指出，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致，但到了1970年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为，在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下，即使是不正当解雇，雇员也要履行非竞争条款。这就是说，只有两种例外情况可以不履行：一是当事人书面约定不履行；二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决，法国学术界存在争论。赞同者认为，雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事，前者是违反法律的行为，而后者则是信守诺言的行为，前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为，合同的履行必须坚持诚实信用原则，雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现，因而他也应失去在该条款上的债权，要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。 [6]
对此问题，我国学界持赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效观点的认为，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据，优先保护劳动者的就业权利。主要理由是：首先，劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的，与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的，再限制劳动者在同行业就业，对于劳动者而言无疑是进一步的伤害，这与《劳动合同法》以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。其次，在劳动合同关系的订立和履行中，诚信原则应当得到遵守，这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的，企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者，也就无权要求劳动者履行约定义务，这也体现了公平原则。再次，在劳动关系中，劳动者相对企业而言总是处于弱势地位，解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益――劳动权、生存权，在这一问题上如果加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，减少劳动纠纷，促进劳动关系稳定。最后，劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露，劳动者不受竞业限制的约束，并不是免除了劳动者的保密义务，如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的，仍然要承担相应的法律责任，这点在《劳动合同法》第90条已经明确规定。在《劳动合同法》立法过程中，多数学者同意规定，企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时，竞业限制条款无效。有些地方立法甚至对此已有体现，比如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定，企业违反劳动合同以及提前解雇员工的，竞业限制协议自动终止。 [7]
笔者认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。最主要的原因在于，劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。正是基于此，《司法解释（四）》第7条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
一般而言，用人单位与劳动者约定的竞业限制，主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限。现对上述三个概念简要说明如下。
第一，关于劳动者竞业禁止行为。《劳动合同法》第24条第2款明确规定，竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。除此之外，《劳动合同法》没有规定其他竞业限制行为。但从切实保护用人单位合法权益出发，为防止劳动者打擦边球，可考虑对该条中“同类”二字扩大解释为“同类、相似、相关联”，以尽可能周延竞业限制的保护范围。由此，如果劳动者实施了某些第24条明确规定之外的行为，仍然可能构成违反竞业限制义务，需要承担违约责任。
第二，关于竞业禁止的地域范围。竞业限制地域范围依据用人单位经营事业之影响力确定，一般情况下，非全国范围之事业发展，不宜约定全国范围内之竞业禁止协议。对于掌握特有商业秘密，有特别技能员工约定的竞业禁止地域范围可以宽泛一点；但对于一般技能劳动者，则不一定约定范围过宽之地域限制，本身其就业能力很有限，如果约定地域较广之竞业禁止对其不尽合理。 [8]因此，应当从用人单位的业务地域范围作为主要参考，协商确定竞业限制的地域。但是，对于约定地域范围过于宽泛，人民法院不应当通过判决的方式予以调整。这是因为，虽然在逻辑上法院可以采取适当合理化的方式来判决调整，但这种作法看似有合理性，事实动作上的结果却刚好相反。第一，法院不能脱离商业判断规则的约束，擅自调整经营规则。第二，竞业禁止合同条款制定者是用人单位一方，其当然希望条款能够有效执行，而不愿意看到条款归于无效。如采“全有或全无”的规则，则用人单位为了考虑条款能够百分之百有效执行，势必尽可能地接近一般认为合理的范围内，甚至比一般公认的合理范围还要合理，以确保条款在任何情况下都能经得起命题是以否的检视。由此以来，劳动者所受束缚也会达到最低，可谓实现劳资双赢。 [9]
第三，关于劳动者在职期间的竞业禁止。约定竞业限制意味着劳动者人力资源的闲置和劳动者收入的减少，因此，该限制在实现确保用人单位利益目的的同时，应有一定期限的约束。《劳动合同法》第24条第2款规定了竞业限制期限最高为2年，具体计算日期从劳动合同解除或终止之日起。但从该条表述看，并不排斥双方约定在职期间的竞业限制。由于在职期间，劳动者的人力资源没有闲置且收入并未因竞业限制有所减少，故对在职期间的竞业限制，应当尊重当事人之间的约定。实际上，对于公司的董事、监事等高管人员，《公司法》就规定了上述人员负有对公司的忠实义务，不得从事与公司有竞争的业务。
另外，实践中还应注意，劳动者违反竞业限制约定强调的是劳动者有违反竞业限制约定的行为，而不是要求该行为必须造成用人单位损害的后果。因此，从举证角度而言，用人单位只需举证证明劳动者有违反竞业限制约定的行为即可，至于是否造成用人单位的具体损害，则不必举证。
六、劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否还应履行竞业限制义务
关于劳动者是否承担违约金责任问题，《劳动合同法》第23条第2款已经明确规定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。至于在劳动者依法向用人单位支付违约金后，是否还支持用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务，《劳动合同法》 则语焉不详。这种未明确表态的立法现状直接导致了司法实务中产生了理解分歧。对于劳动者是否应继续履行竞业限制义务的不同观点。
一种观点认为，竞业限制约定与商事合同虽有区别，但亦有共性，故对违反竞业限制约定的情形可参照适用商事合同的规定。在商事合同案件中，违约金的约定具有补偿性，当一方存在违约情形时，通常是由违约方承担违约金赔偿责任后，守约方因违约行为所受损失已得到补偿。进而，违约方的合同义务即告解除。只有在极少数情况下，违约方才向守约方承担违约赔偿、继续履行的双重责任。具体到竞业限制约定中，一旦劳动者违反竞业限制约定，用人单位的商业秘密等保密事项即已泄露，一般无法挽回。至于用人单位因此而致的利益受损也已通过违约金的方式得到填补，故竞业限制约定已无存在意义。相应地，劳动者客观上也没必要继续履行该竞业限制义务。
另一种观点则认为，违约金除了赔偿属性之外还有惩罚属性。惩罚性针对的是违约方的特定违约行为，并不因此替代了合同义务的履行。也即，违约方仍要继续履行合同约定义务。具体到竞业限制约定中，当劳动者与用人单位约定的违约金是惩罚性违约金时，劳动者在因违反竞业限制约定而支付违约金后，仍应继续履行竞业限制义务。否则，有损用人单位的市场竞争地位，甚至会导致变相鼓励不正当竞争的结果。
对于劳动者违反竞业限制义务的责任，综合《劳动合同法》第23条、第90条的规定，主要有两种，一是双方约定了违约金的，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；二是劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。一般认为，用人单位不能同时要求劳动者支付违约金和承担赔偿责任。有些地方对这一问题作了一定探索，但并未直接作出明确规定。例如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第26条第2款规定，用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。这一规定与我国《合同法》中对于违约责任的相关规定精神基本相同。
《司法解释（四）》第10条规定 ，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。从上述司法解释的规定来看，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，继续违反竞业限制义务，用人单位仍然还可以要求赔偿，即劳动者的竞业限制义务并不因支付违约金而解除。司法解释作出这一规定，主要考虑到劳动者先行违约，且用人单位维护其知识产权的合理需要，从平衡二者利益的角度作出来的，这既有利于保障当事人的合法权益，也有利于弘扬诚实守信的市场准则和恪守信用的行为方式。
司法实践中，多数因违反竞业限制约定引发的纠纷都与劳动者在竞业限制期间到同行业或类似行业的新用人单位就业有关。此时，作为原告的原用人单位往往以新用人单位与案件有利害关系为由，将其列为共同被告，要求其与劳动者一起对原用人单位承担连带责任。对此应如何处理，实务中素有争议。第一种观点认为，根据合同相对性原则，既然新用人单位不是竞业限制约定中的订约一方，自然不受竞业限制约定的约束，故不能支持用人单位要求其承担连带责任的主张。另一种观点认为，当新用人单位明知劳动者有竞业限制义务仍与其建立劳动关系，损害用人单位的利益，主观上存在过错，与劳动者一起构成共同侵权，应与劳动者承担连带责任。第三种观点认为，既然《劳动合同法》第91条已经规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任，那么依此类推，在负有竞业限制义务的劳动者已经解除或终止劳动合同后，新用人单位招用该劳动者给原用人单位造成损失的，也应承担连带赔偿责任。
笔者认为，劳动者解除或终止劳动合同后，违反竞业限制约定到与原用人单位有竞争关系的新用人单位工作时，新用人单位是否要与劳动者一起对原用人单位承担连带赔偿责任问题，需要区分情况对待。第一，如果原用人单位以劳动者违反竞业限制约定为由，主张适用本条要求新用人单位与劳动者一起就违约金承担连带责任时，其显然主张的是违约之诉。此时，由于新用人单位并非竞业限制约定的订约方，不受该约定的约束，自然也就不存在承担违约责任的可能，故应判决驳回原用人单位对新用人单位承担违约责任的主张。第二，如果原用人单位以新用人单位与劳动者构成共同侵权为由，主张新用人单位与劳动者就损失赔偿承担连带责任，则应具体考察其请求权基础。()显然，首先应排除《劳动合同法》第90条的适用，因为本条规范的是违约之诉而非侵权之诉。其次，应排除《劳动合同法》第91条的适用，理由是两者规范对象不同。《劳动合同法》第91条针对的是与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，而本条所指的劳动者是已经解除或终止劳动合同的劳动者。事实上，就新用人单位与劳动者对原用人单位的共同侵权行为，现实中主要表现为劳动者在新用人单位利诱、教唆下违反竞业限制约定，泄露相关商业秘密给新用人单位或者新用人单位出于取得竞争优势的需要，在明知劳动者还在竞业限制期限内的情况下，仍将其招用至该单位。对此，实务中更多地应当适用《侵权责任法》和《反不正当竞争法》来处理。限于篇幅和本文主题，在此不再赘述。
根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议，应执行仲裁前置程序。用人单位与劳动者因离职竞业限制义务的履行发生争议，如用人单位要求劳动者承担违反竞业限制义务的违约金，此属于典型的劳动争议，应先向劳动仲裁机构申请仲裁。但若用人单位以劳动者违反竞业限制义务的同时侵犯公司商业秘密，给企业造成重大损失为由提起诉讼，则此时竞业限制条款可以作为一个独立的商业秘密保护措施而存在，而不仅限于理解为劳动合同的组成部分。双方争议属于一般的商业秘密侵权纠纷，其不受劳动仲裁前置程序的限制，用人单位可以独立进行民事起诉。因此，对劳动者违反竞业限制义务同时侵犯商业秘密的，用人单位有先仲裁与直接诉讼上的选择权，既可以申请仲裁，也可以直接诉讼，这取决于用人单位提起诉讼的诉因、依据和理由。
工程合同纠纷(篇6)
上诉人上海新高房地产有限公司因与被上诉人金山石油化工建筑公司建筑工程合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(1997)浦民初字第5806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人杨景江、杨军，被上诉人委托代理人熊才林、曾琪等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1994年1月6日，原告与上海高科房地产公司签订编号为94-110的金山石油化工建筑公司施工合同一份。约定有上海高科房地产公司作为发包方，原告作为承包方承包座落在浦东新区陆家嘴金融贸易区2-9-5地块上的浦东高科大厦的工程主楼及裙房的基础、地下室的结构工程等。协议签订后，原告即按约进行施工建设。同年7月14日，原告又与上海高科房地产公司签订浦东(陆家嘴)高科大厦地下基坑围护及支撑费用包干协议(下简称包干协议)，明确基坑围护和支撑的设计费、土建施工费、监察费等包干费用900万元，费用包死，风险由原告负担等。同年8月，原告与上海高科房地产公司到浦东新区建设工程招投标管理办公室办理了有关招投标手续。1996年1月16日，原、被告双方就高科大厦地下室工程结算方式达成会议纪要，明确约定高科大厦地下室工程按原告与上海高科房地产公司签订的94-110号合同所规定的承包范围承包施工，并将工程承包范围修正为：地下室土建部分及管线预埋。1996年2月13日，上海市浦东新区经济贸易局以浦经贸项字(1996)第92号批复，同意高科大厦投资主体由原中国高科集团公司变更为上海高科房地产公司(甲方)和上海新高房地产有限公司(乙方)。合作内容甲方负责土地使用权转让费，乙方负责建造费用。至此，被告实际成为高科大厦项目的开发商，并成为该工程的发包方。原、被告双方虽然未重新签订工程承包合同，但口头约定继续履行94-110号合同。1997年1月9日，原告所承包施工的中国高科大厦地基与基础工程通过工程质量验收。当时原、被告双方确认了该工程的实际造价为16943826.40元，具体由三部分构成，一、工程桩及围护工程结算为10030593.40元(其中900万元围护工程价)，二、水电安装工程为113517元，三、地下室工程为6799716元。
自1994年4月18日至1997年1月21日间，被告先后支付原告工程款15510000元，尚欠原告工程款1433826.40元。另查原被告双方于1996年12月19日就高科大厦地下室一、二层结算有关问题处理达成纪录，约定原告在该公司中留下的钢模板等进行折价给被告，但有关价格要与南通四建公司协商，如有变动，双方再议。1997年4月18日，南通四建公司致函被告，表示不同意原、被告双方于1996年12月19日对这批钢模板等协定的价格，而愿意以同等数量归还原告。审理中，被告提出，本案所涉工程的招投标手续是补办的，不符合国家有关规定，故应对整个工程中的900万元的基坑围护工程价进行审计。为此本院于1998年1月10日委托上海黄浦公瑞会计师事务所进行审计。同年7月，审计部门出具审计签证报告。在报告中，双方已达成一致意见的工程造价为人民币7321175元。此外，双方对施工过程中所产生的深层搅拦桩加深、围护监测费、福山路下水道修复费、基坑围护堵漏费及商品砼补贴费等是否存在及是否应列入工程造价存在分歧。由于审计部门在审计报告中没有将这些有争议内容的具体金额反映出来，故本院要求审计部门对双方有争议的内容补充审计，同年8月，原告向法庭提交一份上海市建设工程招投标管理办公室(以下简称招投标办公室)签字盖章的调查笔录，市招投标办公室认为：在建筑工程招投标实际活动中，一些建设工程招投标的手续是补办的，只要办理了相应的手续，如招投标管理办公室认可，当然是有效的;另只要建设单位与施工单位是自愿签订的按照国家规定的建筑施工合同，规定了一定的风险承担，双方对风险承担都一致认可，包干协议也应当有效。同年12月，审计部门出具补充说明，对双方有争议的有关费用进行了审计，争议金额共计为1273893.84元。
原审法院认为，原、被告双方所争议工程招投标手续，虽系原告与上海高科房地产公司在签订建筑施工合同后补办，但已得到了招投标管理部门的认可。且签订合同和补办招投标手续系合同当事人真实意思表示，包干协议中亦规定了一定的风险系数。因此，建筑施工合同和费用包干协议应认定为有效，根据施工合同及费用包干协议所约定的工程造价，被告尚欠原告工程款人民币1433826.40元，被告应支付给原告。原告所主张钢模板费用，虽然原、被告双方曾达成过会谈纪录，约定将该批钢模板折价留给被告，但双方同时明确，有关价格要与南通四建公司协商，如有变动双方再议。现南通四建表示不同意原、被告双方对这批钢模板等协定的价格，而愿意以同等数量归还原告。对此原告可另行与被告及南通四建协商该批钢模板的处理方案，如协商不成，原告可另行起诉。此外，由于原告未在审计前向法庭提供有关的证据，由此造成的审计费用应当由原告承担。依照《中华人民共和国民法通则》第4条、第106条的规定判决：一、被告上海新高房地产有限公司应支付原告工程款 1433826.40元，于本判决生效之日起10日内付清。二、原告其余诉讼请求不予支持。案件受理费17827元、财产保全费8337元由被告负担。审计费83941.25元由原告负担。该审计费已由被告垫付，应从工程款中予以扣除。
判决后，上海新高房地产有限公司不服，向本院提起上诉诉称，被上诉人金山石油化工建筑公司与上海高科房地产公司签订的工程合同违反了《工程建设施工招投标管理办法》规定，先签合同再补办招投标手续，不能使合同约定的包干合法化，且审计结果证明原定工程造价系被上诉人高估冒算，原审法院对审计结果置之不理，径行判决上诉人承担高估冒算部分工程款于法相悖。要求撤销原审法院判决，改判上诉人不承担争议的工程款。被上诉人辩称，双方签订合同后已补办了招投标手续，被上诉人在原审已提供证据证明该补办手续合法，上诉人称合同无效没有法律依据，要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定的事实是由被上诉人与上海高科房地产公司签订的94-110、94-110-01 施工合同，关于高科大厦地下室工程结算方式会议纪要，关于高科大厦变更投资主体和增加投资总额的批复，工程核验单，水电安装结算书，地下室工程审价单，被告已支付工程款清单，关于高科大厦地下室一、二层工程结算有关问题处理交谈记录，建设工程施工招标项目登记表，招投标办公室证明笔录及庭审笔录等所证实，确实无误，本院予以确认。
本院认为，原告与上海高科房地产公司签订的建筑施工合同是双方当事人的真实意思表示，按有关规定该工程项目施工应实行招标投标。为此，合同双方向上海浦东新区建设工程招投标管理办公室补办了招投标手续。上诉人称补办招投标手续，合同中关于基坑围护造价包干内容无效，没有法律依据。上诉人以高估冒算为由，要求确认合同无效与事实不符。原审法院判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币17827元，由上诉人负担。
工程合同纠纷(篇7)
1、《合同法》第二百六十九条将建设工程合同定义为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，因此建设工程施工合同属于建设工程合同的一种。建设工程合同的性质从民法角度分析属于承揽合同。
2、民事诉讼法第三十四条第（一）项因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖的规定中的因不动产提起的诉讼，是指所有权确认、买卖、互易、赠与、租赁、征用拆迁、侵权损害等案件标的物与不动产有直接联系的诉讼案件。建设工程施工合同中，其所完成的工作成果虽然构成不动产，但该类合同的订立和履行与不动产的占有、使用、收益、处分之间有着本质区别。
3、过去司法实践将建设工程施工合同纠纷归入房地产纠纷而适用专属管辖，即建设工程施工合同只能由不动产所在地人民法院管辖，这与建设工程施工合同的性质是相违背的，因此最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》从建设工程施工合同性质出发，对建设工程施工合同纠纷案件的管辖作出了规定：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地,也即表明对该类合同纠纷的处理，并未纳入专属管辖的范畴。因此，此类纠纷应当按照一般合同纠纷的法律规定来确定管辖，即被告住所地与施工行为地法院均有管辖权。
